Para universitarios hipócritas

“Para la Nueva Liga de la Decencia, o los defensores de las paredes (que, supongo, no lo leerán porque son tan educados que se les hará un texto muy largo).
Unas breves precisiones antes de hablarles un poquito sobre “lo público”, el “espíritu universitario” y “la educación”. Primero: haber llegado a la universidad no los hace mejores personas. ¡Sorpresa! Lo siento. Así como Bruce Willis puede estar muerto desde el principio de la película, ustedes pueden ser ojetes hasta el final de su vida profesional, ¡y no darse cuenta! Segundo, y derivado de lo anterior, sus comentarios sobre las pintas en Ciudad Universitaria no sólo son sexistas (cosa que sé que no les importa), sino clasistas y racistas. Eso, en términos de lo que significa la universidad es triste, es decepcionante, denota un enorme fracaso. Y tercero, como los veo muy preocupados por la argumentación (supongo que por eso suben memes) les dejo material aquí en los comentarios, para que nos eduquemos, muchachos.
Bueno, lo público. La UNAM, en efecto, es una universidad pública. Y esa palabrita que la califica es muy difícil de asir. Por una parte, no significa que sea de todos. Es decir, “de todos” implica una suerte de propiedad, muy problemática, por cierto (si ni siquiera se pueden poner de acuerdo con su vecino de edificio o de cuadra, ¿cómo se van a poner de acuerdo con todos?). Lo público justamente se opone a lo que está en propiedad. Esto quiere decir que tampoco es “de los universitarios”. Pensar en términos de “gente de fuera”, “no universitarios”, “no auténticos universitarios” es una de las bonitas formas que tenemos los seres humanos de ejercer poder y violencia sobre otros. En este país de desigualdades extremas, esos términos son aún peores. (Aquí se leen el texto del primer comentario, Foucault sobre el biopoder.) Finalmente, lo público tampoco quiere decir “del Estado”. Pero… aquí es donde la cosa se pone difícil en la UNAM. Porque esta universidad, en gran parte, sí es del Estado. Tiene toda su pinta, todas sus mañas, todos sus horrores. Y lo público de la universidad DEBERÍA ser, para todos nosotrxs, PONER EN CUESTIÓN toda forma de reapropiación, sea jurídica, económica, política, científica, y generar y transmitir conocimiento in-dependiente, que no sea mercenario del Estado, ni de empresas, ni de clase, ni de raza, ni de género. Y eso no quiere decir irse a la sagrada biblioteca, limpia y sin pintas feas, sino ir y SALIR y ACTUAR en consecuencia. (Aquí se me leen el texto del segundo comentario, Derrida sobre la universidad.) Eso es construir lo público, porque lo público se construye, no se decreta. Así que la próxima vez que quieran reclamar, reclamen la intervención del Estado y el capital privado en las formas de financiamiento para la investigación y en los planes de estudio, reclamen la desigualdad en los procesos de educación básica y media superior que impiden a muchos llegar a la universidad (sí, queridos, ustedes no son los mejores, son los más suertudos), reclamen la falta de oferta en términos de trabajo de posgrado. Pero no reclamen unas pintas en las paredes. No sólo porque no están entendiendo nada del privilegio y la responsabilidad que conlleva estar en esta universidad pública, sino porque, además, para colmo, ni siquiera saben qué es exactamente el “patrimonio” universitario. (Para esto ustedes solitos van a la UNESCO y buscan la información. Y ya de una vez se googlean a Hannah Arendt, a Chantal Mouffe, a Ernesto Laclau, y a los franceses ilustrados, oh, sí, para este tema.)
Segundo, el mentado “espíritu universitario”. Recuerden: si esto significa decir “nosotros sí”, “ellos no” (ah, no esperen, “ellas no”), entonces no es espíritu universitario, es una construcción barata de división binaria social. Si se refieren a los Pumas, bueno… pues váyanse a la empresa privada beneficiada con fondos públicos que son los Pumas. Y si se refieren, como supongo, al espíritu por el cual hablará mi raza, por favor investíguense un poquito de dónde salió eso. Salió de un proyecto de educación del régimen postrevolucionario (sí, el PNR, el PRI) que con plena confianza en un admirador del nacionalsocialismo (sí, Vasconcelos) decidió que la educación nos iba a mejorar a todos. Aquí “mejorar” se entiende como hacernos menos indios (más mestizos, raza cósmica). Porque lo importante, claro, es que no haya “nacos”, una palabrita con mucho eco en sus comentarios sobre las pintas. (Aquí se ponen truchas y se van a la Hemeroteca a buscar información sobre la revista “Timón”.) Así que, sí, muchachos, muy probablemente de entre sus filas de defensores de paredes salga el próximo Salinas de Gortari. Y no importa que ustedes voten otra cosa, porque aquí sus baños de pureza del alma son irrelevantes, lo que importa son las estructuras de poder que DE HECHO reproducen. Y sabemos que en este país la estructura de poder se basa en aplastar al “otro” que es, ¡adivinen!: indígena, pobre, mujer. “Naca”, la llaman ustedes.
Tercero, sobre las cualidades redentoras de la educación. No, queridos, tener más conocimiento no los hace mejores. Ser críticos, un poquito. Y ser críticos no es criticar. Es mirarse en el espejo. Ustedes tienen una idea de la educación tipo T. B. Macaulay (¿no saben quién es?, ay, yo pensé… pues es que… ustedes son taaaaan educados, bueno, se los dejo en comentario). Una educación que “refina” lo que es de otra manera despreciable. Noticia: si la educación ha de servir de algo tiene que servir para voltear a ver nuestros propios horrores. (Aquí se me van a hacer una revisión histórica, desde el mismísimo Platón, pasando por Kant, Nietzsche, y algunos románticos, y se me siguen derechito hasta Rancière y, bueno, hay material, para ustedes, que son tan educados.) Y nuestros propios horrores son siete mujeres asesinadas por día, más de 30,000 desaparecidos, más de 120,000 muertos, más de la mitad de la población debajo de la línea de la pobreza, corrupción rampante, impunidad rampante. Sí, también dentro de la universidad. Así que por favor, si quieren “adecentarnos”, también vayan con los padres de los 43 y díganles que su plantón como que afea Paseo de la Reforma. Vayan con los pobladores de Atenco y díganles que esos no son modos. Escriban libros sobre la falta de tacto de Emiliano Zapata. Indígnense cuando gane su equipo y toquen el cláxon porque pinche contaminación auditiva. Ah, ¿verdad? Eso no los haría ver tan bien. Al menos no a la mayoría de ustedes. Quizá el próximo Salinas de Gortari sí lo haga. Y ustedes lo habrán llevado sobre los hombros de sus memes. Felicidades.
Una última cosita. Yo no soy (ni lo seré, ni yo ni nadie) pura. (Me imagino que ustedes imaginan la UNAM como un sucedáneo de la Virgen de Guadalupe, una especie de escalafón más elevado por ser laico, pero igual de místico.) Pero sí me pregunto por mis privilegios todos los días. Y no le tiene que pasar nada a nadie cercano a mí para que cualquier asesinato, masacre, violación o injusticia me parezca una tragedia. Así que les voy a dejar la tarea más difícil de todas, que no es leerse a ningún pensador/a de verdad. Es preguntarse: ¿por qué TUVIERON que subir ese meme? ¿Qué dice DE USTEDES? ¿Qué dice de una cultura, una civilización donde los cuerpos se avientan en la calle (les dejo, por qué no, a Rita Laura Segato) y ustedes se indignan porque –cito– las letras “parecen toalla [femenina] usada”? ¿Qué les dice? ¿Qué ven? Es monstruoso.

Sobra decir que no los necesito en mi FB, donde suelo encontrar cosas muy interesantes y puedo platicar con mucha gente, aunque no estemos de acuerdo. A ustedes ya los veo todos los días en todas partes en mis recorridos por este deprimente paraje del mundo. ¿Que no son ustedes? Pero son clones, da igual. Así que procedo a borrarlos. A lxs demás, lxs que llegaron hasta aquí y se reconocen en esa “x”, y leyeron porque sí son críticxs y me han enseñado tanto, lxs quiero”.

Texto de M. Santoveña

Irresoluble

Muchas letras han derramado literatos y poetas en torno a la tristeza. No vengo a sumarme, un grano más en la arena de ese desierto no hará más valiosa la Literatura. Vine al papel a procurar encontrar la solución, esa infame coneptualización de la salida a la muerte corpórea. Eso es la tristeza al final de todos los caminos, al final de todos los versos, de todos los estribillos. Una muerte corpórea. La diferencia con la otra muerte es que en ésta el muerto sigue repirando, y ahí yace la coyuntura irresoluble. 

Usted está triste lector conspicuo, y nadie se va a enterar porque usted está muerto aunque siga teniendo cuerpo. Todos harán como que entienden su muerte, que han vivido su muerte (vaya paradoja), que se unen a su muerte. Usted y yo sabemos que eso no se puede. El muerto corpóreo, que el vulgo llama triste, es un ente que se ve pero que no se mueve, por eso vine al papel a encontrar la solución que sé no voy a encontrar. 

El vivo, contrario sensu, se alimenta de movimiento. El triste es un cuerpo gélido. Saludará y sonreirá y dará clase y hablará y estudiará y escribirá y comerá, pero no se mueve. La circunstancia OrtegayGassetiana lo va llevando. Y. No. Hay. Solución. 

Vine al papel para ahogarme un poco más, para escuchar a los vivos hablando sobre mi muerte. Vine al papel a comerme dos trocitos de tiempo, a esperar la concatenación irreverente e irrefrenable de las muertes corpórea e incorpórea. 

Vine al papel a evitar recordar, que de eso se alimenta la muerte corpórea. 

Marco Vinicio Padilla Arceo

Todos los derechos reservados. 

De botica

‪Uno toma pastillas de muerte aunque no quiera. Es de esas retóricas de la vida a las que no nos podemos negar. Las pastillas de muerte saben a desgracia, a abismo, a hueco. No hay límite, ni mínimo ni máximo. La dosis depende del azar, aunque las religiones digan otra cosa que aquí no voy a discutir. Dicen los que dicen que saben que la primera pastilla de muerte es la peor por la innovación en el paladar del corazón. Yo discrepo. Todas las pastillas de muerte saben igual. Las pastillas de muerte que más calan la garganta de la vida son las que nunca supondríamos haber tomado, vaya, las que pensamos que tomarían antes que nosotros. Así, los hijos toman las pastillas de muerte de sus padres, los alumnos de sus maestros, los nietos de sus abuelos. La pastilla de muerte es más digerible cuando la espera es lineal ascendente. Las peores pastillas de muerte son las que vienen en sentido contrario, las que los padres toman de los hijos, las que los abuelos toman de sus nietos, y más cruentamente, las pastillas de muerte de quien comparte el cuerpo con uno, los que llevan rostro de amor o de amistad. Ésas, lector conspicuo, son las pastillas de muerte que quiebran. La pastilla de muerte astilla cada vena, retumba en los oídos a la orilla de la sordera. La pastilla de muerte mata y deja seguir respirando, quema la sangre, rasga los ojos y deja ciegos los sueños, los mutila y los encripta en pequeños infiernos, reinventa quienes somos. Las pastillas de muerte linchan el tiempo, anestesian el intelecto y son ellas las que nos consumen. Lento.‬

Robando

         Bajo la inflación pusieron sal

         por si su lágrima se extingue,

          no afecta a diputados dicen,

          sólo a los que salen a votar.
           Esta democracia hodierna 

            es tiranía de los partidos,

             ¿hasta cuándo mexicano

              vas a tolerar la cruenta

             estupidez de lo político

                robando tu trabajo?

#AboliciónDeLosPartidosPolíticos

Hiriente

‪ México muere desde el lagrimal‬

de la partidocracia sideral.‬
‪ Incinera sueños de su gente ‬

‪ cotidianamente desde el frente‬

‪ de la cúpula bicameral.‬
‪ México de dos mil diecisiete‬

‪ tan en guerra y tan carente‬

‪ de alguien que no le interese‬

‪ la tajada del erario y piense‬

‪ que servir al ciudadano es siempre‬

‪ un desafío honorario diferente‬

‪ a destilar agua en quimioterapias‬

‪ o pactar con narcos en las playas‬

‪ quintanarroenses agringadas.‬
‪ México muere desde el lagrimal‬

‪ de la partidocracia sin razón,‬

‪ desde ese Peña idiota y criminal,‬

‪desde la lengua de ese Hitler Trump,‬

‪ desde aquella parsimonia del que‬

‪desde Twitter grita sin moverse del‬

‪ sillón.‬

Abolición de los partidos políticos. Número 1.

I. ADVERTENCIA
Hablar de una teoría jurídica propia es simplemente moldear postulados preexistentes dado que todo estudioso del Derecho parte siempre de bases estructurales que, desde mi punto de vista, bien podrían llamarse también paradigmas. Mi paradigma, lector conspicuo, aturde varios otros paradigmas que usted, al leerme, querrá conservar como incólumes en su subconsciente, cuantimás si usted es letrado en la ciencia jurídica. El presente artículo, primero de una serie concatenada de trabajos, propone una evolución constitucional basada en un replanteamiento de la acepción ‘democracia’, por lo que si usted decide pasar esta página y continuar, le suplico lea si, y sólo si, está dispuesto a desintoxicarse de la única cara de la representatividad, columna vertebral de la democracia, que la historia nos ha tendido, id est, la del voto, y por consiguiente, la del sistema partidista que hoy envuelve a las sociedades occidentales (específicamente la mexicana), y ya entonces, percatarse que existen otras aristas de esta forma de gobierno, como la que propongo, que bien deben ser evaluadas constitucionalmente.

Insisto, éste es el primero de varios trabajos que vierten mi postulado, y que enfatiza una crítica constitucional hacia la democracia relativa al poder legislativo federal y del fuero común mexicano, y no así hacia su ejecutivo federal, que también deviene del sistema partidista, y que sin embargo, en obras ulteriores abordo. Asimismo, constriño mi estudio al devenir mexicano pues conozco la idiosincrasia de este país y la justificación de su estructura. Ergo, léame a sabiendas que soy crítico acre del sistema partidista que nuestra Constitución Política consagra, y que constituye la herramienta de quienes ejercen el dominio aludido.

Ahora bien, mi propuesta no promete de ninguna manera ser exitosa en caso de ser aplicada, y mucho menos si es emulada en un sistema jurídico espacialmente distinto. Lo que sí garantiza, por el contrario, es erigirse como alternativa a la representatividad que constituye la espina dorsal de la democracia, hasta ahora, el menos dañino de los sistemas de gobierno que ha creado la humanidad, representatividad que hoy es monopolio de los partidos políticos. Finalmente, este conjunto de trabajos proponen de suyo un neologismo, id est, el adjetivo calificativo puro (en contraposición a los adjetivos calificativos que devienen de participios) ‘opositorio’, derivado del sustantivo ‘oposición’, que a su vez proviene del verbo ‘oponer’, y cuyo grafema es el verbo ‘poner’, del latín ponere, del cual se forman otras acepciones en el castellano que varían por prefijos varios, verbigracia, ‘disponer’, ‘contraponer’, ‘descomponer’, ‘reponer’, ‘exponer’, ‘imponer’, ‘deponer’, ‘componer’, ‘proponer’, ‘posponer’, ‘anteponer’ o ‘suponer’. Por analogía a vocablos como ‘supositorio’ y ‘repositorio’, aceptados por la Real Academia de la Lengua Española, máxima autoridad del lenguaje en el que escribo este texto, es que esgrimo el concepto ‘opositorio’, entendido en el contexto de este trabajo como aquel cariz relativo al quid de un examen por el que un aspirante a un cargo público, obteniendo la calificación más alta y con ello resultando triunfador, se opone a los demás aspirantes para acceder al cargo concursado.

II. BIENVENIDO SEA

Esta serie de artículos abre las puertas a una propuesta basada en un sistema constitucional distinto al partidista que garantice la eficiencia tendiente a la elección de quienes crean leyes en México. Tomando como referencia el sistema de corte latino para la elección de notarios públicos en el Distrito Federal, que data de 1946 y que es emulado del Derecho español por históricas razones y éste a su vez de la exégesis francesa, diseño un modelo (descrito prolijamente en otros trabajos) por el que cualquier ciudadano mexicano que cumpla con los requisitos que doctrinal y jurídicamente argumento, pueda erigirse como aspirante a legislador federal o del fuero común.
Para el ambicioso objetivo trazado por este autor, he de proponer en el desarrollo de este ensayo la reforma a artículos constitucionales que se redactaron (no lo sé de cierto) en mi opinión, con la firme intención de perpetuar a los miembros de los partidos políticos en los cargos legislativos federales. Incluso aquéllos no estudiosos del Derecho, por una revisión superficial a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, podrán percatarse de la diferencia significativa respecto a la cantidad de texto utilizado para regular al poder legislativo federal en México, en contraposición a los otros dos poderes.

Ya en el ocaso de estos trabajos, mis conclusiones exponen los beneficios que esta propuesta habría de traer al sistema jurídico mexicano y más aún, a la sociedad misma. No obstante, doy cuenta también de los obstáculos que esta reforma constitucional propuesta habría de enfrentar en caso de llegar a una de las cámaras de origen tal y como está planteado. La historia de la humanidad ha demostrado que únicamente existen dos vías para modificar desde la raíz un paradigma institucional como el que pretendo reformar, esto es, la revolución armada o los laberintos que las mismas instituciones crearon para tal efecto, en el onírico caso de que lo hayan creado. Al no ser este trabajo un llamado al levantamiento popular para erradicar el sistema partidista que a todas luces ha sido ineficiente y ha privilegiado a una parte exclusiva de la sociedad mexicana, he optado por invocar la vía institucional en aras de lograr mi cometido, aunque confieso en la puerta de salida de este trabajo que el sistema opositorio que he trazado puede también tener desventajas, por lo que vislumbro soluciones a las mismas.

III. EL PARADIGMA DE LA CREACIÓN DE LA LEY

El Derecho se ha erigido desde el inicio del raciocinio humano como un eje rector -empero interpretado de diversas maneras- y la democracia moldeada por sus preceptos. Ya Hanna Fenichel Pitkin se cuestionaba hace treinta años si las instituciones representativas (legitimadas por el Derecho) traicionan a la democracia y a la libertad en vez de servirla. Esa preocupación que comparto es la raíz más profusa de este ensayo.

Apoyado en lo dicho por Boaventura de Sousa Santos, el hecho de que ‘cada orden jurídico tiene un centro y una periferia, y que a semejanza de lo que pasa con el capital monetario, el capital jurídico de una específica forma de Derecho no se distribuye igualmente por el espacio jurídico de ésta’, la creación de las leyes, que está fundamentada constitucionalmente, es un monopolio ejercido por un grupo de poder céntrico. Tomando en consideración de antemano que el sistema jurídico mexicano es enteramente positivista, quien crea la norma es quien hace Derecho. Es irrelevante, como está redactada nuestra Constitución Política de mil novecientos diecisiete, lector letrado, que ese Derecho creado sea justo, injusto, equitativo, coercible, o de cualquier otra estirpe, pues si lo dicta el órgano que la norma fundamental ordena, es Derecho. Este creador de Derecho en el positivismo mexicano adquiere esa potestad a través de un enrevesado sistema de elección popular que falazmente justifica la representación de quien le elige.

Por otro lado, sociológicamente es bien sabido ya a estas alturas de la intelectualidad coetánea, que la estratificación es concepto medular para la comprensión del entramado humano, por ende, considero que el Derecho es uno, que no el único, de los instrumentos que quienes forman parte de la cúpula piramidal utilizan para mantener tal estabilidad de jerarquización. Para el caso de México, Pablo González Casanova subsume esta afirmación al esgrimir una teoría de colonialismo interno, por la que contrapone el postulado clásico y purista del término ‘colonia’ al desinternacionalizarlo, asumiendo que la democracia en este país está constituida por una heterogeneidad étnica que se liga con los grupos y clases dominantes y ésta a su vez con los dominados. Para mí, la democracia mexicana no es otra cosa que el disfraz de una colonia a menor escala y que a través de un consenso pre-estructurado constitucionalmente posee validez, similar a lo que espeta Atienza como justificación del Derecho emparentándola con la Lógica.

En mi opinión, aquello que se conoce como validez del Derecho, y que Kelsen tuvo a bien poner sobre la mesa en tratándose de la obediencia de la norma, es sencillamente la legitimación de quienes se yerguen en la punta de la estratificación social. El Derecho es, y será por algunos siglos más, un complejo sistema de legitimación de poder que navega con disfraz de justicia y orden social. Me encuentro en un punto de la historia en que la equidad jurídico constitucional es aún impensable. Ya la mitad del siglo XX se encargó de demostrar que la equidad económica, vertida en socialismo o comunismo, es imposible en un sistema de oferta y demanda como el que ha dominado las transacciones de los seres humanos, en el que el valor intrínseco que el ser humano otorga a los objetos, a su posesión per se, es el motor principal para que nuestra especie pierda paulatinamente su funcionalidad y priorice su satisfacción individual.

Habrá quien disienta sobre la inequidad jurídica que aduzco, repitiendo el disfraz de las Constituciones que velan por los derechos humanos en la actualidad, a lo que contestaría que ya Foucault esgrime el valor intrínseco del discurso como de poca valía, en mis palabras, un telón tras el objetivo real de la norma. De tal modo, afirmo que esta inequidad jurídica tiene su raíz en la creación de la norma positiva, y consecuentemente, en su aplicación, cuya regulación paradójicamente proviene de una ley. Es decir, el Derecho es, como ya lo dijese Luhmann, un entramado autopoyético. Por lo tanto, el problema estriba en quién crea la norma positiva. Ése es el punto de inflexión. En mi opinión, no cualquier persona puede crear una ley, ya sea de manera individual o colegiada. La historia jurídica mexicana ha decretado que la democracia, a través de un sistema partidista regulado por el voto popular, sea la que designe a aquéllos que crean el Derecho Positivo. Ergo, el hilo conductor de este ensayo abre la siguiente interrogante: ¿por qué el sistema partidista es el válidamente aceptado por las sociedades democráticas contemporáneas, y específicamente por la mexicana, muy a pesar de las endebles nacientes candidaturas independientes? Si logro desmenuzar la respuesta a tal cuestión, mucho de lo que después proponga, en este y ulteriores trabajos, en mi punto de vista, tendrá el sentido que pretendo tenga. Mi postulado principal se basa en una teoría jurídica propia a la que nombro ‘teoría de la comodidad’, mediante la cual hago lo posible por exponer que el sistema partidista y consecuentemente el voto, relativos al poder legislativo federal y del fuero común, han sido ineficientes en México hasta el día en que me he sentado a escribir este ensayo. No se requiere una investigación docta para poner en tela de juicio la eficiencia de un sistema que, con sus vaivenes, en México tiene una antigüedad de casi doscientos años desde la promulgación de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos en mil ochocientos veinticuatro. A mí, lector erudito, me basta abrir los ojos para percatarme de los Ayotzinapas, Tlatlayas, halconazos, Tlatelolcos, o Acteales, manchas de la historia mexicana, no tan lontananza a lo que Platón pronosticaba como tiranía, esa última fase destructiva gubernamental, en el octavo libro de ‘La República’. No obstante ello y sabedor que la crítica podría herir aduciendo que no hay pruebas, basta revisar el diario de debates de quienes se han ostentado como legisladores, como creadores de la norma positiva en los últimos cien años, para demostrar su estulticia jurídica. Si usted que me lee es abogado, sabrá perfectamente de lo que le hablo, de las incoherencias que quienes no sabiendo Derecho han plasmado en las leyes que los mexicanos deben obedecer.

IIII. MI DOCTRINA

Aquí inserto un concepto poco explorado por los doctrinarios del Derecho, id est, la comodidad. Ya en algún momento de la historia romana un emperador llamado Lucio Aurelio Cómodo Antonino le dio contexto al que hoy es adjetivo calificativo puro y, posteriormente, al sustantivo que denota facilidad contextual. Quien disfruta comodidad en el sistema social, nada hará para modificarlo y cuantimás, hará lo posible para perpetuarlo, incluso a costa de la incomodidad de otros, aprovechando la estratificación que en la actualidad no depende de dinastías, sino de quienes poseen el capital, y que infortunadamente se han mezclado con quienes forman parte de los partidos políticos. Pierre Bourdieu se cuestiona sobre la disyuntiva entre saber si la clase social es una construcción analítica o una categoría popular, en un esfuerzo cognoscitivo por descifrar la diferenciación. Así pues, expone un modelo tetrapartita del capital, dividiéndolo en económico, cultural, social y simbólico, por el que los dominantes, a quienes yo denomino los cómodos, se esfuerzan por imponer su propia visión y desarrollar representaciones que enaltecen la teodicea de su privilegio mediante, exempli gratia, los partidos políticos. Hablar de comodidad implica, en principio, y no exclusivamente, economía. Quien se encuentra cómodo en el sistema, disfruta los bienes y servicios primarios sin obstáculo alguno y, además, de lujos en el devenir de su vida. Spivak expone un concepto similar mas no idéntico, el deseo. Para Spivak, el deseo confluido con el interés y el poder no es más que la retórica del discurso del consumo, criticando a Marx. En mi punto de vista, lo propuesto por Spivak es sólo una de las ventajas con las que cuentan los cómodos del sistema, empero no su arista principal.

​Asimismo, la comodidad también resulta de la impunidad ante las normas del propio sistema, jerárquicamente ordenadas por la Constitución, la desconexión entre moralidad y ley en voz de Hart. La inequidad jurídica se esgrime porque el sistema diseñado por el ser humano, permeado por la estratificación planteada con antelación y de la que no se puede separar, sobre todo económicamente, requiere de la incomodidad de la mayoría para que la minoría disfrute comodidad. Cualquier sistema de gobierno de la historia posee esta característica, sin excepción. Desde los sistemas monárquicos en los que claramente se puede ejemplificar mi dicho, hasta los que pudieran resultar controversiales, como el comunista cubano, soviético o chino, la comodidad de los menos está supeditada a la incomodidad de los más. David Michael Fried insiste en el hecho de que los académicos que se jactan de críticos del Derecho deben ser hostiles ante la ideología política liberal, pues, ya no en sus palabras pero sí infiriendo su pensar, el pluralismo debe impedir que el poder del gobierno sea tal que los derechos individuales sean transgredidos por quienes lo ejercen, en mis palabras, los cómodos, los partidos políticos en la actualidad.

Es relevante afirmar que esta teoría de la comodidad se ha desenvuelto en todos los órdenes humanos desde una de tres alternativas, en mi punto de vista. Se encuentran aquellos incómodos que han querido obtener la comodidad de quienes la poseen en el sistema sin modificar su paradigma, esto es, simplemente haciendo un intercambio de roles. A ellos los llamo pétreos. Existen quienes buscan abatir de tajo, bruscamente, la diferencia entre cómodos e incómodos y buscan la igualdad pura, no obstante, al lograr el cometido se percatan que son ellos ahora los cómodos, que el sistema está diseñado así y no puede cambiarse y, por ende, son idénticos a los primeros, habiendo usado la igualdad entonces como mero discurso. A ellos los llamo revolucionarios. Finalmente, están los que, de manera sensata al percatarse de esta condición en el sistema, buscan menguarla, pues saben perfectamente que desaparecerla por completo es imposible. A éstos los llamo progresistas.

Entre pétreos, revolucionarios y progresistas la constante es que la diferencia entre cómodos e incómodos siempre existirá. Los golpes de estado son claro ejemplo de los pétreos, mientras que los estallidos sociales y guerras civiles lo son de los revolucionarios. La democracia, verbigracia, es el paradigma por antonomasia de los progresistas, y desde este punto arranco mi propuesta. Quien me lea en unos siglos deberá juzgarme desde esta perspectiva y comprender mi entorno para espetar una crítica, como lo hago y haré yo sobre aquéllos que me precedieron. La democracia, ese poder del pueblo, no es más que el intento más reciente de la humanidad por reducir la distancia entre cómodos e incómodos. Desde hace poco más de ciento cincuenta años se ha procurado instaurar un sistema de inclusión en nuestras Constituciones Políticas, esto es, una forma en que hasta el último miembro de la sociedad se asuma parte de las decisiones que atañen al sistema mismo. Para ello, la democracia se hizo valer de un elemento discursivo llamado representatividad. Ya Richard Bellamy insiste en que el constitucionalismo contemporáneo no puede ser comprendido sin el concepto de democracia representativa, y se atreve a elucubrar arguyendo si puede existir la democracia sin este tipo de representatividad. Basada en Montesquieu y ante la imposibilidad de que absolutamente todos los miembros de la sociedad fuesen partícipes en las decisiones comunes, el sistema político occidental creó un ente llamado partido político, cuya voz sería la de todo el que se declarase adepto a él. Esta declaración tomó el nombre de voto, y fue así como todos los miembros de la sociedad, declarando a través del voto qué ente partidista los representaría, mayoritariamente, se sintieron incluidos. El Derecho entonces sólo se volvió instrumento para regular este procedimiento en las normas prístinas de cada sociedad, céntrico y con prolijo de dominio como lo expuse al inicio de este trabajo. Con ello la ciencia jurídica cumplió un primer objetivo, establecer reglas para garantizar el cabal funcionamiento del sistema democrático, y un segundo, léase bien, segundo, regular el orden social a través de materias especializadas, bifurcación cuya comprensión es indispensable para analizar los sistemas jurídicos contemporáneos, profundamente arraigados bajo el paradigma de la democracia, pues determinadas teorías jurídicas se basan en el primer objetivo y otras en el segundo. Mi teoría jurídica está basada en el primero.

En lo que no pensaron los progresistas que propusieron la democracia como forma de menguar la distancia entre cómodos e incómodos, y ni siquiera los revolucionarios que la utilizaron como discurso cuando ingenuamente intentaron desaparecer esa distancia, fue que ese modelo partidista que lleva la bandera de representatividad, se corrompería al disfrazar los intereses del partido mismo. La misma Pitkin subraya que la representatividad que estriba en una abstracción no humana (i.e. un partido político), pierde paulatinamente esa abogacía de los miembros de la sociedad, y ergo, su voz. Por casi un siglo, en México se ha considerado jurídica, social y políticamente correcto que aquél que cree la norma sea elegido a través del sufragio para entonces hacer las leyes que beneficien no sólo a quien le elige, sino a quien no lo hace también. No ha habido ni habrá, sociológicamente hablando, mentira más burda. Parece que fue ayer cuando José Venustiano Carranza Garza pronuncia las siguientes palabras y nos percata de que cien años no han servido para avanzar un ápice.

“De la organización del poder electoral…dependerá en gran parte que el Poder Legislativo no sea un mero instrumento del Poder Ejecutivo, pues electos por el pueblo sus representantes, sin la menor intervención del Poder central, se tendrán Cámaras que de verdad se preocupen por los intereses públicos, y no camarillas opresoras y perturbadoras, que sólo van arrastradas por el afán de lucro y medro personal…”

Si Carranza dio cuenta del coto del Poder Legislativo, que entonces ya estaba suficientemente maduro pues se basaba en el texto constitucional de mil ochocientos cincuenta y siete, y asimismo, de su mal uso, esto es, no al servicio de los representados, debería haber propuesto algo distinto, mas lo obnubiló la contienda revolucionaria, exitosa para su causa, y puso más énfasis en sus reformas al viceprecidencialismo, a la independencia del Poder Judicial y a su negación al parlamentarismo. Henos aquí con la consecuencia de tal omisión.

Me encantaría espetar que vengo a enmendarle la plana a Carranza, hablar por el subalterno, respondiendo a Gayatri Chakravorty Spivak, científica social multidisciplinaria de cepa, ya citada líneas atrás, que ha sido tenaz en su crítica hacia este modelo de representatividad que pretende obcecar la idea de Derecho como dominación per se, pisando las doctrinas de Deleuze, Marx y Derrida, que fundamentan la representación, la conciencia de clase, y la yuxtaposición jerárquica, respectivamente. El argelino, verbigracia, hace gala de una teoría que enmarca la inversión de jerarquías como punto toral para la comprensión del otro, implicando a la parte privilegiada al fondo del análisis. Si vivo al subalterno, comprenderé. En el marco de Spivak, se da una catilinaria acre al paradigma social occidental.

En lo referente a su postura acerca de la representación, rescato el siguiente texto de su autoría:

“…Si éste es, de hecho, el argumento de Deleuze, su articulación de éste es problemática. Dos significados de representación están operando al mismo tiempo: representación como “hablar en favor de”, como en la política, y representación como “re-presentación”, como en arte o en filosofía. Dado que la teoría es asimismo sólo “acción”, el teórico no representa (“habla en favor de”) al grupo oprimido. Por supuesto, el sujeto no es visto como una conciencia representativa –un re-presentar la realidad adecuadamente–. Estos dos significados de representación –dentro de la formación estatal y de la ley, por un lado, y en sujeto-predicación, por otro– están relacionados pero son irreductiblemente discontinuos. Encubrir la discontinuidad con una analogía que es presentada como una prueba refleja otra vez un paradójico sujeto-privilegiado. Puesto que “la persona que habla y actúa…es siempre una multiplicidad”, ningún “teorizante intelectual…partido o… unión” puede representar “a aquellos quienes actúan y luchan” (FD: 206). ¿Son mudos quienes actúan y luchan, en oposición a quienes actúan y hablan (FD: 206)? Estos problemas inmensos están sepultados en las diferencias entre las “mismas” palabras: consciousness y conscience –ambas conscience en francés y conciencia en español–, representación y re-presentación. La crítica de la constitución ideológica del sujeto dentro de las formaciones estatales y los sistemas de economía política puede borrarse ahora, de la misma manera que la práctica teórica.”

 Quienes actúan o luchan no son mudos, Gayatri. Pienso por ende borrar, y por ello lucharé como jurista hasta el día de mi muerte, esa constitución ideológica del subalterno y del que no lo es de nuestra formación estatal mexicana. Venustiano Carranza fue, de acuerdo a mi teoría jurídica, un revolucionario, quien a pesar de advertir el objetivo tergiversado del poder legislativo federal y del fuero común, de la representatividad como lo hace Spivak un siglo después, no lo erradicó.

Lejos queda la crítica sempiterna a la democracia que habla de la tiranía de las mayorías, pues esa crítica siempre se ha visto como un mal necesario en razón de un bien mayor, es decir, la igualdad. La inclusión se volvió una marea que arrastra aún a los que no quisieron ser representados por el partido en el poder, ya sea porque declararon en otro sentido o porque simplemente no declararon. Los demás miembros de la sociedad se resignan a ser parte de una inclusión que no desean en aras de mantener la igualdad. Sin embargo, en los albores de la segunda década del siglo XXI en México, cuando aquéllos que declararon en el sentido de ser representados por el partido que llegó al poder y se percataron que la representatividad no coincidía con su voluntad sino con la del partido mismo, es decir, con la del instrumento no humano como espeta Pitkin, comenzaron a perder la credibilidad en el sistema democrático, y me incluyo. Cuantimás, intoxicaron a quienes no lo hicieron en el sentido de ser representados por ese partido.

Me encuentro en ese punto histórico en el que la credibilidad de la democracia es exigua y son los miembros de los partidos políticos los cómodos en nuestro sistema, aunados a los otros cómodos en razón de la economía. Visto de tal modo, el voto partidista, este modelo de democracia representativa resultó más perjudicial que los otros sistemas, pues añadió un grupo de cómodos legitimados por el Derecho al grupo de cómodos producto del vaivén de la economía, y en el peor de los escenarios, los mezcló. Ergo, esa intención de los progresistas por reducir la brecha entre cómodos e incómodos resultó caer en lo mismo que los pétreos y los revolucionarios, la comodidad de la minoría depende de la incomodidad de la mayoría, económica y jurídicamente hablando.

V. ¿QUÉ PROPONGO?

​Mi propuesta de reforma constitucional se basa en el hecho de saber que los juristas, distintos a los abogados, plantean doctrinas que proponen y no sólo describen coyunturas. Por ende, ante el punto histórico en el que me hallo, mi propuesta estriba en modificar el sistema partidista para instaurar un sistema opositorio, análogo al utilizado por el gremio de los notarios públicos del Distrito Federal en México, en el que a través de exámenes de oposición, cualquier miembro de la sociedad pueda acceder a un cargo público, legislativo en principio, y crear las normas que rijan los dos objetivos del Derecho que aduje en páginas precedentes. Los exámenes de oposición garantizarán que el mejor, intelectualmente hablando, sea legislador. Las universidades más longevas del país, públicas y privadas, y sus gremios de intelectuales tendrán que formar un Consejo calificador que se erija como creador y jurado de estos exámenes de oposición, tal como lo es el Colegio de Notarios del Distrito Federal. Los exámenes serán públicos y los requisitos de presentación serán vertidos en una ley especial que estará respaldada constitucionalmente, a ser expuesta en trabajos posteriores. Propongo que los legisladores sean escogidos conforme a materias del Derecho y de las diversas ramas en que se pueda especializar, y que su número sea de cinco por materia, análogamente a las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Con ello abolgo el paradigma del sistema bicameral y reduzco abruptamente el dinero público utilizado para pagar los emolumentos de seiscientos veintiocho legisladores, para que tal erario se utilice en otros fines que la sociedad mexicana tanto requiere. Propongo a su vez un sistema contralor, de acceso a la información, por el que estos legisladores sean constantemente monitoreados por la sociedad a la que sirven en su creación de leyes. No garantizo la desaparición de la distancia entre los cómodos y los incómodos jurídicos y económicos, mas sí su acortamiento.

VI. PRECAUCIONES

​Empero, yerro de los que proponen es no prever colapsos. Visualizo la corrupción en las universidades pasado un tiempo considerable de asentamiento del sistema opositorio, por lo que propongo que se cree a la postre un Colegio de Legisladores del que sean miembros quienes hayan sido alguna vez triunfadores de los exámenes de oposición. Propongo a su vez que los legisladores gocen de un sueldo que no les permita aceptar dádiva de ningún tipo cuando quisieren crear una ley, mas no bonos y prestaciones falaces cuyo origen es el erario público.

Como colofón, concluyo con las siguientes líneas. El militante de un partido político no debate, se adoctrina. El fanático por el contrario, no milita, obedece. Las mayorías son muy frecuentemente funcionales a las minorías. Eso es la democracia partidista que nos ofrece hoy nuestra Constitución. Urge abolir los partidos políticos. Las primeras críticas vendrán defendiendo el voto, paradigma constitucional de los últimos ciento cincuenta años, a lo que adelanto que ni el sufragio, y mucho menos el sistema partidista, han sido garantía de acortar la brecha entre los cómodos y los incómodos, por lo que sugiero que los que demuestren que saben, emitan las leyes y se cumpla así el segundo objetivo del Derecho, contestando al jurista chileno Eduardo Novoa Monreal cuando cuestiona quién debe crear la norma y quién debe decidir qué norma crear.

He de advertir que esta propuesta de suyo profundamente distinta será atacada por los cómodos jurídicos, esto es, por quienes pertenecen a los partidos políticos, en cuyas manos paradójicamente está el reformar su posición. Ante ello, son los cómodos de la economía los que quizá puedan abrir una rendija a esta propuesta, apoyada desde luego en bases sólidas de los juristas. Es así como invito a los que aman el Derecho a debatir esta propuesta pues a México le urge una reforma estructural verdadera. Ésta es mi contribución. 

VII. REFERENCIAS

BIBLIOGRÁFICAS

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• Baudrillard, Jean. The consumer society: myths and structures, New York, Telos Press, 1970.

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• Novoa Monreal, Eduardo. El Derecho como obstáculo al cambio social, España, Siglo XXI de España Editores, 2006.

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• Spivak, Gayatri Chakravorty. ‘¿Puede hablar el subalterno?’, en Revista Colombiana de Antropología, por Santiago Giraldo, volumen 39, Colombia, Instituto Colombiano de Antropología e Historia, enero-diciembre, 2003, pp. 297-364.

• Weber, Max. Political writings, Cambridge, Cambridge University Press, 1994.

• Weber, Max. ‘Teoría de la organización social y económica’ en Economía y Sociedad, Tomo 1, México, Fondo de Cultura Económica, 1944.

HEMEROGRÁFICAS

• Fried, David Michael. ‘Reviewing the reviews: The political implications of Critical Legal Studies’, Berkeley Journal of Employment and Labor Law, Volume 10, Issue 4, Article 3, Berkeley, Berkeley Law Scholarship Repository, 1989.

• Revista de Derecho Estasiológico. Ideología y Militancia. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México Número 1, Enero – Junio, 2013.

• Revista de Derecho Estasiológico. Ideología y Militancia. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México Número 2, Julio – Diciembre, 2013.

• Revista de Derecho Estasiológico. Ideología y Militancia. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México Número 3, Enero – Junio, 2014.

Para una lectura con pies de página, visite http://www.academia.edu/29313047/Abolici%C3%B3n_de_los_Partidos_Pol%C3%ADticos._N%C3%BAmero_1

Maestro en Derecho Marco Vinicio Padilla Arceo. Todos los derechos reservados. 

 

El tipo penal, un mito inconcluso

I. ADVERTENCIA
 

La erradicación de un paradigma aturde varios otros que usted, al leerme, querrá conservar como incólumes en su subconsciente, cuantimás si es letrado en la ciencia jurídica. El presente artículo constituye un replanteamiento del tipo penal, por lo que si decide pasar esta página y continuar, le suplico lea si, y sólo si está dispuesto a desintoxicarse de la única cara de dicho concepto (columna vertebral de la teoría general del delito) que la historia nos ha tendido, la de la aplicación estricta conforme a la letra de la ley, y ya entonces, percatarse que existen otras aristas de este prejuicio jurídico.

 

Asimismo, mi propuesta no pretende de ninguna manera borrar el tipo penal del mapa del Derecho escrito, lo que sí garantiza, por el contrario, es hacer reflexionar a aquéllos que durante toda su vida profesional como juristas, como abogados, han pensado que el tipo penal no está sujeto a una pizca de interpretación.

II. INTRODUCCIÓN

Pocas manifestaciones tan pétreas ha tenido la rama del Derecho Penal desde la usanza romana clásica como lo es la tipicidad, esa correspondencia del hecho humano ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley como delito. Desde mi punto de vista, la teoría del tipo es uno de los paradigmas más acendrados no sólo del Derecho Penal, sino de la ciencia jurídica en general. Al momento de yo escribir estas líneas, cualquier jurista podría dar por sentado el hecho de que el tipo penal es la contraseña que da acceso a punir una conducta específica. Moldeado en palabras de Tamayo y Salmorán, no es una proposición invocativa, persuasiva, patética, escénica ni dramática; por el contrario, el paradigma del tipo es un enunciado declarativo, verificable (y por ello, añade, falsificable), que no está sujeto a interpretación alguna, máxima elevada incluso al cariz constitucional, espina dorsal de la tipicidad misma.

El presente artículo tiene la firme intención de demostrar que ese perjuicio tan enraizado, tan vuelto dogma por esta abstracción del orden social que conocemos como Derecho, es en realidad tan sujeto a la interpretación como cualquier otro enunciado impositivo que devenga de cualquiera de las fuentes formales del Derecho cuyo cariz sea el romano canónico, cuyo disfraz sea la norma escrita. Este trabajo tiene el propósito de confirmar que la espina dorsal del Derecho Penal, id est, el tipo, no es una aplicación tajante de lo que el legislador plasmó luego de un proceso constitucional para la creación de una norma. No, estas letras buscarán convencerle, lector, que dentro de ese gran árbol cuyas ramificaciones tienen adjetivos tales como civil, administrativo, laboral, constitucional, fiscal, e incluso penal, se hallan normas escritas que están sujetas a la interpretación humana. Ninguna de tales ramas, y enfatizo, ninguna, está exenta a esa interpretación, muy a pesar de que la Carta Magna diga algo distinto. 

Para lograr el cometido planteado, comienzo mi estudio exponiendo cómo los ‘clásicos’ hicieron lo posible por mitificar el enunciado penal como infranqueable ante la interpretación. Posteriormente expongo mi propuesta, erradicando la idea de que la tipicidad está exenta a la interpretación de quien juzga, llámese juez, magistrado o ministro, valiéndome de principios básicos de argumentación jurídica. Ya en el ocaso de este artículo, concluyo invocando la sapiencia de los juristas, sobre todo de aquéllos a quienes les está conferido el decidir en materia penal, para que mediten sobre el ejercicio siempre estricto de interpretar normas escritas, dejando a un lado la supuesta aplicación tajante que siempre ha pretendido la teoría típica.

III. LA MITIFICACIÓN DEL TIPO

Jiménez de Azúa, junto con otros penalistas del siglo que precede, hizo lo imposible por afirmar que el tipo penal es una especie de contenedor de letras cerrado con candado, y para cuya apertura sólo puede utilizarse una llave. Nada más inexacto, pues olvidó que las llaves pueden ser sustituidas por desarmadores que nuestro sistema llama jurisprudencia, o por una fuerza superior, que a nuestra legislación le gusta nombrar órgano de alzada. Ya el siguiente apartado se encargará de clarificar mi dicho.

Por consiguiente, penalistas como Jiménez de Azúa, a quien se le debe una de las frases más sublimes de la doctrina, partió de un prejuicio para desarrollar toda una teoría, desde luego ya moldeada por tantos otros autores que también tocaron el mismo tópico en la teoría general del Derecho Penal. Así entonces, fue como distinguió entre un sujeto activo, un bien jurídico tutelado, y una conducta punible, manifestándose el primero como el autor del delito, ese pronombre impersonal que es conocido en la jerga de la materia como ‘el que..’, ‘quien…’, ‘aquél que…’; describiendo al segundo como el valor fundamental para que una sociedad determinada preserve el orden entre sus integrantes; y explicando la tercera como el comportamiento del hombre, hecho jurídico en sentido estricto de acuerdo a la teoría civilista, por el que una persona infringe la norma escrita que tutela el concepto mencionado con antelación.

En este trabajo no abundaré sobre las razones por las que un legislador tuvo a bien etiquetar los valores primordiales de una sociedad, por qué incluyó unos en el cuerpo normativo y por qué excluyó a otros. Ya en otras propuestas indagaré sobre el particular, que desde luego se acerca más a la Filosofía del Derecho que a una rama en específico, porque, dicho sea de paso, lo que el legislador determina como correcto o incorrecto no sólo se da en el ámbito criminal, sino en el resto de la miríada de materias de esta nuestra ciencia jurídica. Así entonces, podría incluso cuestionarse el por qué ‘esos’ legisladores, ‘esas’ personas y no otras, decidieron por una sociedad entera, para lo cual habría que criticar también cómo es que acceden a esa posición redactora.

Dejando los sofismas en otro tintero y esperando haber logrado la reflexión en el lector sobre el origen del contenido de la norma, acudo nuevamente al prejuicio del tipo. Varias son las influencias que ha tenido la tipicidad tal y como la concebimos hoy. Los alemanes diseñaron hacia finales del siglo XIX cuatro grandes universos para la comprensión del delito, esto es, el sistema clásico, el sistema funcionalista, el sistema neoclásico y el sistema finalista. Todos ellos pueden sustentar caminos diversos, no obstante, sin excepción, todos parten del mismo paradigma falaz del que partió Jiménez de Azúa, el delito como conducta típica, dotada de antijuricidad, y culpable.

Verbigracia, Ernst Ludwig von Beling, discípulo y eventual sucesor de Alfred Schultze, es uno de los principales responsables de que el tipo penal sea tan vanagloriado por la dogmática jurídica contemporánea. Beling sostuvo durante toda su vida profesional que el tatbestand es ese resquicio entre la conducta humana y la antijuridicidad; es decir, para el polaco de nacimiento, alemán por adopción histórica, ese comportamiento humano, ese hecho jurídico en sentido estricto, es la puerta de entrada a la sala donde se viste de un traje que se adapta a la letra de la norma, para posteriormente salir por otra puerta, ya denostada, a la que los clásicos denominaron antijuridicidad.

Uno de los principales objetivos de Von Beling fue dotar al enunciado penal de objetividad, y paralelamente, eliminar cualquier óptica valorativa humana en el entendido que, sin importar los prejuicios o la historia de vida de quien aplicase la norma, ésta sería moldeable al comportamiento humano según la circunstancia, delimitando así la punibilidad al hecho especificado estrictamente por el legislador. Falso otra vez, y añadiría ahora, iluso. Ya el siguiente apartado, insisto, se encargará de clarificar mi dicho. Empero, un eminente profesor de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona, Sergi Cardenal Motraveta, publica en defensa del autor citado una obra en la que desvirtúa el segundo trabajo de Von Beling arguyendo que el primero no llegó al habla hispana por carencia de traducción, y que representaba la verdadera concepción de su teoría típica, distinta a la que ha llegado a nuestros días. Luego de una minuciosa lectura a lo expuesto por Cardenal, me sigue pareciendo exactamente igual la propuesta más clásica del tipo penal en una y otra tesis.

Lo que Cardenal estatuye es que los elementos subjetivos del tipo, explicando lo que Von Beling quiso decir, son esa frontera inquebrantable por la que ninguna conducta puede ser interpretada. En otras palabras, la letra de la ley es una teoría purificada de elementos típicos’. Insiste en afirmar que el Derecho Penal se quedó atorado en el positivismo acendrado perteneciente al segundo tercio del siglo XIX, cuando debió seguir la corriente de las demás ramas del Derecho, esto es, el neokantismo. Sea como fuere, Von Beling nunca propuso teoría alguna de carácter interpretativo por la que quien juzga pueda rebasar los límites irrestrictos de la norma estricta, muy a pesar de que Cardenal defienda una postura sólo de manera descriptiva.  

Este argumento falaz por el que la teoría arquetípica fue tomando fuerza a principios del siglo XX, no sólo en el Derecho romano canónico de Europa presente en Alemania, Italia, Portugal, Francia y España, sino en toda Latinoamérica, sostuvo desde un inicio que la simple apreciación de los sentidos sería suficiente para encuadrar una conducta en la norma preestablecida. Inexacto nuevamente. Cuantimás, esta teoría alentó un punto garantista a su favor, es decir, en las nacientes democracias del siglo XX, ésta, mi tan criticada teoría del tipo, garantizaba que sólo sería sancionado aquel hecho jurídico descrito por el Derecho Positivo, por lo que no debía haber temor por la imposición de un criterio arbitrario para castigar a los criminales, miedo fundado en los salientes dogmas que marcaban al gobernante como el impartidor de justicia.

En la teoría neoclásica de la tipicidad, Max Ernst Mayer abrió una brecha similar a lo que propongo en este artículo, no obstante, el positivismo lo obcecó. Mayer argüía que en aquella sala llamada tipo penal, que se encontraba entre dos puertas, una de entrada denominada conducta y otra de salida llamada antijuridicidad, cabía una ventana de cariz subjetivo que permitía esgrimir una sentencia en lo referente a la punibilidad del hecho. Lo que Mayer no previó fue que este juicio valorativo años después también sería permeado por la norma misma en otro compendio de leyes, por lo menos en el Derecho de corte romano canónico; a saber, exempli gratia, que ‘comete el delito de peculado todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado’, ergo, el juzgador debe ‘valorar’, en palabras de Mayer, quién es “servidor público”. Ante esta aparente problemática que el principio del siglo XX traía consigo, el Derecho no hizo más que convertir sus leyes en diccionarios y dotarlos de significados para que ya entonces, el responsable de ‘valorar’ no tuviese que interpretar un concepto pues ya estaría dado por remisión a otra ley. Esta nada apreciable costumbre de escribir significados en las leyes fue emulada por otras materias precisamente para evitar el carácter valorativo de la norma, y ese noble fin del Derecho por regular el orden social incluyó también uno de carácter léxico, pues la ambigüedad asustó al juzgador. Si lo duda, lector, puede leer el artículo segundo de la mayoría de las leyes mexicanas para confirmar lo que asevero.

En este punto es en el que me gustaría controvertir la concepción de subjetividad en la dogmática del tipo penal. Es sumamente claro que esa calidad que tanto defendió Mezger a principios del siglo pasado como vitrina de la teoría causalista valorativa de corte neoclásica, no alude al sujeto que aplica la norma, sino a aquél que lleva a cabo el hecho antijurídico. Así entonces, puede hablarse que quien delinque pensó una u otra cosa al momento de realizar el ilícito tipificado, y por ende, el animus se vuelve parte del entramado de las puertas y las ventanas de la teoría criticada en este artículo. Así entonces, el nacido en Basilea arguye que quien roba tiene siempre el ánimo de empoderamiento, mientras que el que defrauda lo tiene de lucro. Una vez más insisto que esta nueva cara en la evolución de la doctrina es fútil y sólo llena huecos en un prejuicio falaz.

La postura de Mezger trajo consigo una influencia preponderante en la parte general de todos los códigos de América Latina y de la Europa romanizada, al grado que al día de hoy se sigue apreciando a la subjetividad como un fenómeno que viene de aquél que infringe, y absolutamente nada se ha dicho sobre aquél que tiene la responsabilidad de interpretar la norma para aplicar la sanción cuyo origen es el tipo.

Ahora bien, ante este meollo en el que los doctrinarios se incrustaron al esgrimir la imputabilidad, nunca pensaron en una figura por demás presente en esta vasta rama del Derecho, esto es, la tentativa. Piense, lector, que aquello que los eruditos afirmaron sobre la subjetividad es la panacea del tipo penal. En ese tenor, quien dispara un arma de fuego y no logra su objetivo comete un delito en grado de tentativa, mas lo que los teóricos no alcanzaron a vislumbrar es que el disparar el arma, verbigracia, podría bien ser para cometer un homicidio, para lesionar, para amenazar, o para causar un motín. No, el ala subjetiva de la teoría del tipo dejó a un lado la tentativa para sólo enfocarse en el texto de la norma y no en el contexto que la envuelve.

José Arturo Rodríguez Muñoz, ávido lector de Hans Welzel, forma parte de un grupo de intelectuales del Derecho Criminal que optaron por ponerle la cereza al pastel de la teoría del tipo. Se hicieron llamar defensores de la teoría finalista e introdujeron una bipartición en la subjetividad planteada con antelación por los neoclásicos, un poco tratando de minimizar la crítica que entró por el agujero de la tentativa. Los finalistas establecieron que el dolo y la culpa son extremadamente importantes para comprender el hecho antijurídico de quien delinque. Así pues, el dolo representa, hasta nuestros días, el elemento subjetivo que está permeado por la voluntad de aquél que comete el delito. La culpa, contrario sensu, es ese delinquir involuntario, mas delinquir al fin y al cabo. Con la introducción de la culpa también se tranquilizaron aquéllos que espetaban que el tipo penal no contemplaba la involuntariedad, sino simplemente se limitaba a describir la conducta punible. Mataron, aparentemente, dos pájaros de un tiro. Mientras por un lado le daban forma al animus con el dolo para abarcar incluso a la tentativa, y por el otro hacían parte de este juego a aquéllos que delinquen sin querer hacerlo.

Es pesimista decirlo pero nuevamente los doctrinarios pensaron en quien comete la conducta imputable y no así en quien se encarga de interpretarla. La subjetividad se subsumió más y más pero sólo del lado del autor de lo antijurídico, no del juzgador. 

Como colofón de este apartado, me gustaría recalcar que los treinta y tres códigos penales que México tiene se caracterizan por estar influidos por las doctrinas planteadas en las páginas precedentes. Para muestra el botón del Código Penal para el Distrito Federal, antes Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, en el que en su libro primero, ‘disposiciones generales’, y su consecuente título preliminar, ‘de los principios y garantías penales’, sostiene lo siguiente en sus seis primeros artículos:

“…ARTÍCULO 1 (Principio de legalidad). A nadie se le impondrá pena o medida de seguridad, sino por la realización de una acción u omisión expresamente prevista como delito en una ley vigente al tiempo de su realización, siempre y cuando concurran los presupuestos que para cada una de ellas señale la ley y la pena o la medida de seguridad se encuentren igualmente establecidas en ésta.

ARTÍCULO 2 (Principio de tipicidad y prohibición de la aplicación retroactiva, analógica y por mayoría de razón). No podrá imponerse pena o medida de seguridad, si no se acredita la existencia de los elementos de la descripción legal del delito de que se trate. Queda prohibida la aplicación retroactiva, analógica o por mayoría de razón, de la ley penal en perjuicio de persona alguna. 

La ley penal sólo tendrá efecto retroactivo si favorece al inculpado, cualquiera que sea la etapa del procedimiento, incluyendo la ejecución de la sanción. En caso de duda, se aplicará la ley más favorable.

ARTÍCULO 3 (Prohibición de la responsabilidad objetiva). Para que la acción o la omisión sean penalmente relevantes, deben realizarse dolosa o culposamente.

ARTÍCULO 4 (Principio del bien jurídico y de la antijuridicidad material). Para que la acción o la omisión sean consideradas delictivas, se requiere que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico tutelado por la ley penal.

ARTÍCULO 5 (Principio de culpabilidad). No podrá aplicarse pena alguna, si la acción o la omisión no han sido realizadas culpablemente. La medida de la pena estará en relación directa con el grado de culpabilidad del sujeto respecto del hecho cometido, así como de la gravedad de éste.

Igualmente se requerirá la acreditación de la culpabilidad del sujeto para la aplicación de una medida de seguridad, si ésta se impone accesoriamente a la pena, y su duración estará en relación directa con el grado de aquélla. Para la imposición de las otras medidas penales será necesaria la existencia, al menos, de un hecho antijurídico, siempre que de acuerdo con las condiciones personales del autor, hubiera necesidad de su aplicación en atención a los fines de prevención del delito que con aquéllas pudieran alcanzarse.

ARTÍCULO 6 (Principio de la jurisdiccionalidad). Sólo podrán imponerse pena o medida de seguridad por resolución de autoridad judicial competente, mediante procedimiento seguido ante los tribunales previamente establecidos…” 

Nótese que los paréntesis en la apertura de cada artículo son parte de lo publicado por el legislador, lo que nos hace suponer que la ratio iuris fue no sólo definir el tipo penal y ordenar que ése fuera el cauce de nuestro Derecho Criminal, sino también lo fue darnos una cátedra doctrinal, resumida claro, de la teoría general del tipo. No obstante, es claro que, aunque se utiliza el vocablo ‘aplicación’ en más de uno de los artículos citados, nada se dice de la argumentación que debe esgrimir un juez, magistrado o ministro al momento de tomar la determinación sobre tal o cual tipo penal.

Ahora bien, en materia adjetiva no cambia mucho el panorama. Los dos primeros artículos del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal antes Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales, a la letra dicen:

TITULO PRELIMINAR

“…ARTICULO 1º.- Corresponde exclusivamente a los tribunales penales del Distrito Federal:

I.- Declarar, en la forma y términos que esta ley establece, cuándo un hecho ejecutado en las entidades mencionadas es o no delito;

II.- Declarar la responsabilidad o la irresponsabilidad de las personas acusadas ante ellos; y

III.- Aplicar las sanciones que señalen las leyes.

Sólo estas declaraciones se tendrán como verdad legal.  

ARTICULO 2º.- Al Ministerio Público corresponde el ejercicio exclusivo de la acción penal, la cual tiene por objeto:

I.- Pedir la aplicación de las sanciones establecidas en las leyes penales;

II.- Pedir la libertad de los procesados, en la forma y términos que previene la ley;

III.- Pedir la reparación del daño, en los términos especificados en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

Aunque reformado en mil novecientos setenta y cuatro y mínimamente a principios de este siglo, los dos primeros artículos procesales no mencionan absolutamente nada sobre la forma en que quien juzga debe argumentar las resoluciones que prolijamente sí describen en materia sustantiva. Son más de ochenta años en los que se ha creído que el tipo penal no requiere interpretación alguna, corta de tajo la mayoría de razón y la analogía. Sirva el siguiente apartado para dilucidar el yerro que nuestras normas más generales tienen.

IIII. LA INTERPRETACIÓN COMO ESTANDARTE

El Derecho, concebido a la usanza coetánea, es un conjunto de normas que regulan el orden social, ramificado en varias materias para su mejor y especial aplicación. Esta seguridad, traída desde el siglo de las luces con un positivismo acendrado, hizo pensar a los juristas que la norma escrita era la panacea de la ciencia jurídica, pues el legislador podría prever todo cuanto aconteciese para que quien tuviera en sus manos la responsabilidad de juzgar, sólo tomara lo escrito y lo aplicara.

Como se dijo en el apartado anterior, el tipo penal siempre se ha nutrido con la característica de ser aplicado a rajatabla, sin ángulo de maniobra interpretativa, a la letra de la ley. Investigador por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Imer Flores explica con mucho sentido y con lo que estoy plenamente de acuerdo, las funciones de los jueces de la siguiente manera: 

“…Los jueces, inevitablemente, tienen que asumir…su función primaria y propia…

a) Interpretar la ley o la norma para atribuirle un sentido o significado o ius dicere.

b) Integrar –ante las llamadas “lagunas”- la ley o la norma aplicable a un caso no previsto a partir de analogías con otras leyes o normas –analogia legis-, caracterizada como integratio legis, y a falta de éstas con los principios generales del derecho –analogia iuris-, conocida como integratio iuris.

c) Argumentar, i.e., dar razones a favor o en contra de una u otra interpretación o integración no sólo para justificar su decisión sino también para convencer o persuadir sobre su corrección formal y material…”

Flores se vale de la postura de Hart para establecer que esa textura del lenguaje es invariablemente interpretada cuando está plasmada en una norma, independientemente la materia de la que se trate. De tal modo, ni para Hart ni para Flores Mendoza, el tipo penal, tal y como está regulado en nuestro sistema jurídico, coincide con la responsabilidad prístina del juez que aplica la sanción consecuente.

Así entonces, la columna vertebral del postulado de este artículo es argüir que la teoría del tipo sólo está analizada desde el terreno de quien delinque, mas no así desde aquél de quien aplica la norma que sanciona al que delinque. Dos siglos no han bastado para que a algún legislador mexicano se le ocurra romper la barrera del paradigma que estatuye que la ley penal debe aplicarse conforme a la letra de la ley. Ese paradigma aparentemente veraz, es falso.

Si el juez no interpretase la norma, ¿por qué hay mínimos y máximos de privación de la libertad en razón de la sanción?, ¿por qué los hay también en tratándose de la fijación de la pena pecuniaria? Analicemos el siguiente texto del Código Penal para el Distrito Federal:

“…TRÁFICO DE MENORES

ARTÍCULO 169. Al que con el consentimiento de un ascendiente que ejerza la patria potestad o de quien tenga a su cargo la custodia de un menor, aunque ésta no haya sido declarada, lo entregue ilegalmente a un tercero para su custodia definitiva, a cambio de un beneficio económico, se le impondrán de dos a nueve años de prisión y de doscientos a quinientos días multa.

Las mismas penas a que se refieren el párrafo anterior, se impondrán a los que a cambio de un beneficio económico, otorguen el consentimiento al tercero que reciba al menor o al ascendiente que, sin intervención de intermediario, incurra en la conducta señalada en el párrafo anterior.

Cuando en la comisión del delito no exista el consentimiento a que se refiere el párrafo primero, las penas se aumentarán en un tanto más de la prevista en aquél.

Si el menor es trasladado fuera del territorio del Distrito Federal, las sanciones se incrementarán en un tercio.

Si la entrega definitiva del menor se hace sin la finalidad de obtener un beneficio económico, la pena aplicable al que lo entrega será de uno a tres años de prisión.  

Si se acredita que quien recibió al menor lo hizo para incorporarlo a su núcleo familiar y otorgarle los beneficios propios de tal incorporación, se reducirá en una mitad la pena prevista en el párrafo anterior.

Además de las penas señaladas los responsables de los delitos perderán los derechos que tengan en relación con el menor, incluidos los de carácter sucesorio…”

De acuerdo al primer párrafo del artículo en cita, ¿interpretar no es determinar la pena privativa de libertad entre los dos y nueve años de prisión? ¿Y en tratándose de la sanción pecuniaria, no interpreta tampoco al decidir entre los doscientos y quinientos días de multa? Me anticipo a las críticas de la respuesta que dichos cuestionamientos puedan originar. Habrá quien asuma que el tipo penal llega hasta donde se describe la conducta, en nuestro caso, hasta las palabras ‘beneficio económico’. Ante ello yo respondería que la aplicación de la pena no va por cuerda separada. La aplicación del tipo no es un hecho de sí o no, pues el juez no termina su función jurisdiccional ahí, ya que debe determinar qué pena sufrirá el infractor de la norma. ¿Cómo lo hace? ¿Qué criterio utiliza? Supongamos, lector, que basa su resolución en la edad del menor. No discute sobre la definición de ‘menor’ porque eso lo hace ya el artículo 646 del Código Civil para el Distrito Federal interpretado a contrario sensu, ergo, la subjetividad aparente está superada como lo previeron los neoclásicos. Empero, ¿a qué edad del menor sustraído aplica la mínima pena y a qué edad la máxima? Por un ejercicio aritmético simple, diecisiete años no es susceptible de ser dividido entre siete años de pena privativa de libertad. Entonces, ¿el juez hace un total de los días que abarca la máxima pena y la divide entre siete? ¿Hace lo mismo con la sanción pecuniaria? Si eso no es interpretar, ¿entonces qué es? El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (idioma en el que está redactado nuestro Código Penal para el Distrito Federal y por ende sujeto a sus cánones) da siete definiciones al verbo ‘interpretar’. La primera y la cuarta son las más significativas para mi objeto de estudio, que respectivamente dicen: ‘1. Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto’, y ‘4. Concebir, ordenar o expresar de un modo personal la realidad’. Ante ello, es evidente que el juez interpreta. Le duela a la doctrina que le duela.

En el entendido que hemos admitido que el juez penal también interpreta, ahora habría que saber si lo hace por mayoría de razón o por analogía, lo cual está estrictamente prohibido por nuestro texto magno y por las legislaciones penales estatales y federal. Ante ello pregunto, ¿en el segundo párrafo del artículo en cita el juez debe entender a cualquier ascendiente para aplicar la norma? Usted y yo sabemos que no será así. Sabemos que aunque la norma no lo diga, el juez hará remisión al mismo Código para saber cuál es el grado de parentesco por ascendencia al que le deberá aplicar lo previsto en el segundo párrafo. Sólo siete artículos del Código Penal para el Distrito Federal delimitan al tipo hasta el cuarto grado de parentesco, en línea recta y colateral. ¿Está usted seguro que si el delito lo comete el primo del padre, el juez no eximirá al delincuente por no hallarse hasta ese famoso cuarto grado que por analogía del mismo Código se aplica en otros tipos penales?

Así como ese segundo párrafo, la lista de las potenciales interpretaciones por analogía es larga. En el tercer párrafo, ¿qué es un tanto? ¿Un día más, o nueve años más? En el último párrafo, ¿la pérdida de derechos de carácter sucesorio implica también la pena de no poder testar en favor del menor a quien se sustrajo, violando así la libre testament factio?

Por ende, lector, puede usted darse a la tarea de encontrar estos ejercicios interpretativos a los que un juez está diariamente en contacto muy a pesar de lo que la legislación le ordena. Los siguientes artículos son ingentemente representativos de lo que aduzco: 

“…ARTÍCULO 343 BIS. Se le impondrán de tres a nueve años de prisión y de 1,000 a 5,000 días multa, a quien dolosamente haga un uso distinto al permitido del uso de suelo u obtenga un beneficio económico derivado de éstas conductas.

Las penas previstas en el párrafo anterior se aumentarán en una tercera parte, cuando la conducta se lleve a cabo en, o afecte cualquiera de los siguientes lugares:

I.- Un área natural protegida o área de valor ambiental de competencia del Distrito Federal, de conformidad con las disposiciones jurídicas aplicables; 

II.- El suelo de conservación en términos de lo establecido en el programa o programas de ordenamiento ecológico del Distrito Federal aplicables, así como lo establecido en el Programa o Programas de Desarrollo Urbano aplicables;

III.- Una barranca; o

IV.- Un área verde en suelo urbano.

Las penas previstas en este artículo se disminuirán en una mitad cuando, las actividades realizadas, aún siendo diferentes a las previstas en el uso de suelo correspondiente, se encuentren previstas en el programa o programas de ordenamiento ecológico del Distrito Federal, o en el Programa o Programas de Desarrollo Urbano aplicables.

No se considerará violatorio del uso de suelo el supuesto establecido en el artículo 37 de la Ley de Establecimientos Mercantiles.  

ARTÍCULO 344. Se le impondrán de 1 a 5 años de prisión y de 300 a 1,500 días multa, a quien descargue o deposite hasta un metro cúbico de residuos sólidos de la industria de la construcción en algún lugar no autorizado.

Se le impondrán de 3 a 9 años de prisión y de 1,000 a 5,000 días multa, a quien descargue o deposite más de un metro cúbico de residuos sólidos de la industria de la construcción en algún lugar no autorizado.

Las mismas penas señaladas en el presente artículo se aplicarán a quien transporte residuos de la industria de la construcción, sin contar con el pago de derechos respectivo o sin la documentación comprobatoria que acredite su disposición final o reciclaje en un lugar autorizado por las autoridades competentes.

Cuando una o más de las conductas descritas en el presente artículo resulte cometida a nombre, bajo el amparo o a beneficio de una persona moral o jurídica, a ésta se le impondrá la consecuencia jurídica accesoria consistente en la prohibición de realizar determinados negocios u operaciones hasta por 5 años, multa hasta por quinientos días multa, debiendo reparar el daño que en su caso se hubiere provocado, independientemente de la responsabilidad en que hubieren incurrido las personas físicas por el delito cometido.

En este entendido, el juez penal incluso debe interpretar otras materias, en el caso la ambiental, para poder aplicar lo que el tipo le ordena. ¿El beneficio económico debe ser siempre pecuniario o puede serlo en especie? ¿La industria de la construcción incluye a los fabricantes de pinturas y óleos o eso es sólo decoración? Si la persona moral de la que habla el último párrafo del segundo artículo citado ya se disolvió y está en liquidación, ¿por mayoría de razón aplico subsidiariamente la pena a los socios en tratándose de una sociedad mercantil? Si la persona jurídica es una institución de asistencia privada o una asociación civil, ¿la pena no se aplica porque su naturaleza jurídica les impide hacer negocios?

No, el tipo penal es sólo la antesala a un mar interpretativo. El juez penal no debe sentirse ajeno a este ejercicio que todos sus pares hacen cuando aplican la norma. Ese paradigma debe dejar de ser pétreo para cambiar a un criterio argumentativo. Es decir, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos debe sustituir el postulado de la no interpretación y aplicación estricta de la ley por uno de cariz argumentativo. Razones tienen de sobra para exponer los motivos de ello. El ejemplo más claro son los tribunales de alzada. ¿Por qué existen órganos de alzada si supuestamente el juez de menor jerarquía aplicó la norma conforme a la letra de la ley? Nada entonces habría que ser revisado. El problema es que este sistema tiene un disfraz garantista que presume nula valoración de quien aplica la ley.

¿No es también la jurisprudencia un ejercicio de interpretación? Ya sea por reiteración o por contradicción de tesis, si la postura del tipo penal fuese cierta, la jurisprudencia penal no tendría cabida en nuestro sistema, no habría, insisto, ninguna plana que enmendarle al legislador, quien dicho sea de paso, no puede prever todo el universo de comportamientos y conductas para tener un tipo por cada movimiento del ser humano. No debe perderse de vista que la finalidad de la jurisprudencia es lograr un sentido de uniformidad en la aplicación e interpretación del Derecho, la economía procesal, la predicción de las decisiones judiciales, y la seguridad o certeza jurídica.

En materia probatoria, ¿la interpretación por mayoría de razón también queda a un lado? Es evidente que el juez siempre tiene pruebas que se confrontan en una controversia. ¿Cómo aplica el tipo desde la plataforma de la prueba si le está restringido valorar? Imposible. 

Debe hacerse una revisión meticulosa de estos cien años de doctrinas pétreas en tratándose del tipo penal. El elemento subjetivo que tanto pregonaron los neoclásicos y los finalistas debe también abarcar al responsable de aplicar la ley penal. Un juez, acéptese o no, posee también una historia de vida que lo hará valorar y decidir independientemente de que exista un tipo penal que aparentemente está cerrado con candado para que nadie haga uso de juicios de valor. La evolución del Derecho Penal debe apuntar a la regulación de esta valoración.

V. CONCLUSIONES 

De lo que el ser humano no puede estar seguro es que sus creaciones son perfectas. Por el contrario, debe asumir todo lo que diseña como perfectible. Nada es perpetuo y por ende, todo está sujeto a yerros, a mejoras. La tarea de identificar los errores y mejorar lo establecido queda a los intelectuales, a los letrados e incluso, a los que con el pragma detectan su existencia. En materia jurídica no es distinto. Compete a los juristas subrayar las lagunas e insuficiencias de la ley.

Mi artículo desnuda lo insuficiente que es la teoría del tipo penal, lo corto que se ha quedado este pensamiento en razón de su aplicación. La interpretación ha tenido, frente al Derecho Criminal, fama de injusta, de carente de garantías. Eso es tan falso como el hecho de que quien aplica la norma penal no la interpreta en menor o mayor medida.

El legislador debe poner énfasis en la argumentación del juzgador, hacerla parte del tipo penal. La doctrina per se no es inadecuada. Desde mi punto de vista la teoría típica es una de las grandes ideas que el Derecho le ha proporcionado al hombre en aras de regular el orden social para evitar los extremos, verbigracia, el del Talión. Sin embargo, es una teoría inconclusa. Constitucionalmente debe dársele un peso específico a los argumentos que el juez utiliza para dictar sentencias. El quid del tipo penal está en el argumento. Si argumentar se vuelve la prioridad para quien juzga, entonces la preparación de los jueces no estribará en la letra, sino en el pensar en el contexto de la letra.

VI. REFERENCIAS

BIBLIOGRÁFICAS

• Aamio, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, 1.2.2.1 Enunciados normativos como predicciones, trad. De Ernesto Garzón Valdéz, 1ª. Ed., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 217-232, citado por Rosales Guerrero, Emmanuel Guadalupe, en Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005 pp. 379-380.

• Cardenal Motraveta, Sergi. El tipo penal en Beling y los neokantianos, Barcelona, Universitat de Barcelona, 2002.

• Cortázar, Julio. Rayuela, México, Alfaguara, 2013, Capítulo 71.

• Ernst Mayer, Max. Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires, BdeF, 2007.

• Flores Mendoza, Imer Benjamín. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio, México, Marcial Pons, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, 2008.

• Hart, Herbert. The concept of Law, London, Oxford University Press, 1961.

• Jiménez de Azúa, Luis. Principios del Derecho Penal. La ley y el delito, Buenos Aires, Abeledo, 2005.

• Mezger, Edumund. La culpabilidad en el moderno Derecho Penal, Valladolid, 1956.

• Rodríguez Muñoz, José Arturo, La doctrina de la acción finalista, Valencia, Universidad de Valencia, 1978.

• Tamayo y Salmorán, Rolando. Razonamiento y argumentación jurídica, el paradigma de la racionalidad y la ciencia del Derecho, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 37.

• Von Beling, Ernst Ludwig. El rector de los tipos de delito, Madrid, Reus, 1936.

HEMEROGRÁFICAS

• Flores Mendoza, Imer Benjamín, ‘Apuntes para una teoría –y práctica- del derecho judicial: algunas reflexiones críticas sobre técnica jurídica’, Reforma Judicial, en Revista Mexicana de Justicia, México, , número 7, enero-junio de 2006, pp. 3-25.

ELECTRÓNICAS

http://www.lema.rae.es

http://www.wordreference.com 

LEGISLATIVAS

• Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal vigente, publicado en el Diario Oficial de la Federación el sábado veintinueve de agosto de mil novecientos treinta y uno.

• Código Penal Federal vigente, publicado en el Diario Oficial de la Federación el catorce de agosto de mil novecientos treinta y uno.

• Código Penal para el Distrito Federal vigente, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el martes dieciséis de julio de dos mil dos. 
Para una lectura con pies de página, visite http://www.academia.edu/29077546/El_tipo_penal_un_mito_inconcluso 
Maestro en Derecho Marco Vinicio Padilla Arceo. Todos los derechos reservados. 

De Colombia y de la democracia fallida

                                       “En mis cuadros hay                                          

                                            cosas improbables,

                                               no imposibles.”

                                               Fernando Botero

Esa democracia representativa que avoraza al Estado Nación contemporáneo ha permanecido incólume durante los últimos cien años no por ser la mejor, sino por ser la menos mala de las formas de gobierno que ha conocido la humanidad. Lo he dicho en muchos foros y este texto no será la excepción. El orden social que se requiere para que nuestra especie no se aniquile más a sí misma se ha ‘garantizado’ a través de una democracia presidencialista trifurcada en poderes que pseudo mantienen un balance estructural. Aquellos Estados Nación que hoy cohabitan este planeta y no se han alineado a ese orden dado se hallan en la periferia de la ideología aceptada y sufren las consecuencias del centro de esa supremacía, verbigracia Medio Oriente.

 

Lo que ocurrió en Colombia el pasado dos de octubre es un reflejo de las múltiples debilidades de la democracia. El favorecer a la mayoría simultáneamente desfavorece a la minoría, y aunque la obviedad salga a flote, la democracia crea una polarización social que se incrementa proporcionalmente conforme los márgenes porcentuales del voto se estrechan. Sí, el voto, ese bien intangible producto del derramamiento de mucha sangre para que el individuo común decidiese sobre el entorno en que vive, parece haberse convertido en la causa de fragmentaciones sociales.

 

El decidir entre el blanco y el negro es uno de los más crasos e infames golpes de la democracia. Los británicos tienen ahora un futuro tambaleante, la renuncia de un primer ministro en sus archivos y un aislamiento comercial gracias a la democracia. Los estadounidenses se hallan en el ojo del huracán tratando de decidir entre un demente con dinero y una oligarca del establishment. Los escoceses tuvieron la oportunidad de independizarse de la Gran Bretaña y su mayoría (mínima) lo impidió. ¿Y por qué? Porque la democracia no deja otra opción. Los grises no están contemplados en la menos mala de las formas de gobierno. Claro, espetará el crítico que siempre se encuentra latente la posibilidad de anular un voto, a lo que me adelanto a contestar que la abstención no sirve de absolutamente nada. ¿De qué sirve demostrarle al Estado que no estoy a favor de ninguna de sus opciones si el voto nulo es sólo papel desperdiciado? La democracia tiene tintes tiranos. Un referéndum como el que tuvieron Colombia, Escocia o la Gran Bretaña deja en claro que lo que decide la mayoría no siempre es lo mejor para la sociedad, y menos cuando ese voto se ve influido por una miríada de factores que poco o nada tienen que ver con la decisión per se.

 

La Colombia del Bogotazo, de La Violencia que terminó con la vida de Eliécer Gaitán, la Colombia del golpe de Estado de Rojas Pinilla, de Quintín Lame, de Pablo Emilio Escobar Gaviria, del M-19, de las Fuerzas Armadas Revolucionarias, es la misma Colombia de Botero, del Gabo, del Pibe, de Shakira, de James, la Colombia de los colombianos que está harta de rendirse ante los criminales que la tienen tomada por el cuello. El referéndum del dos de octubre pasado confirmó que la democracia es insuficiente para garantizar la tranquilidad de un Estado. Las decisiones que atañen a preservar la cordialidad de una Nación deben nacer en el seno de individuos sapientes, con conocimiento de causa, y no dejarse al arbitrio de la multitud.

 

He insistido que quienes gobiernan una sociedad no deben ser aquéllos que llegan al poder a través del voto, pues no existe garantía de que sus decisiones sean las óptimas para la sociedad a la que sirven y que es la que les paga por servir a través de los impuestos. Los legisladores y el presidente de un Estado deben ser elegidos mediante exámenes de oposición en los que se demuestre que sólo el mejor es el que puede gobernar, tomar esas decisiones, hacer leyes. Que cada Estado diseñe su propio sistema de oposición, pero que se termine de entender que la democracia, esta democracia contemporánea, como está diseñada, no está sirviendo de nada a esa ‘mayoría’ a la que pretende proteger. El voto siempre estará viciado. Un examen de oposición no lo estará si se regula adecuadamente.

Que los referenda de Colombia, Escocia y Gran Bretaña sirvan de ejemplo para abolir esta forma de representación y que de una buena vez se concluya que esta forma de democracia es fútil, lector letrado.

 

Maestro en Derecho Marco Vinicio Padilla Arceo

Todos los derechos reservados.
Para una lectura completa con pies de página, remítase a http://www.academia.edu/28918844/De_Colombia_y_de_la_democracia_fallida

Escultura

Nostalgias proficuas del seno cósmico de la imagen. Suspiros unigénitos, diferenciales, sin jerarquía en masa, tu sonrisa ensamblada por ausencias virtuales, orlada por sobresaltos de olas sociales, estrofas del aire, mi todo eres tu y como tú, nadie.

La Jornada Notarial, ese ejemplo de luz en el firmamento social

‘Pero en cuanto a desniveles sociales en residencias finales como éstas no hay secretos…’
Mario Orlando Benedetti

 

Una de las más ingentes críticas entre quienes profesamos el Derecho ha sido siempre la inmersión de la Política como obstáculo al beneficio de la sociedad. Yo particularmente he atacado severamente a quienes ostentan un cargo público, principalmente a legisladores y jefes de Estado. Craso yerro sería no pronunciarme cuando existe una acción de esos entes que contribuye a ayudar al sector más vulnerable de esa sociedad a la que sirven. Empero, sépase que esto es una exposición de la otra cara de la moneda, mas no una vanagloria a quienes les está encomendado servir, pues es su obligación prístina.

 El decreto por el que se adicionan y reforman diversas disposiciones de la Ley del Notariado para el Distrito Federal y de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal publicado en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el pasado dieciséis de septiembre constituyen, desde mi punto de vista, un verdadero parteaguas en la historia del Derecho Notarial Contemporáneo en México. El decreto reforma el artículo diecisiete y adiciona la vigésimo cuarta fracción del artículo segundo en la Ley del Notariado en comento. Parece exigua, sin embargo en primera instancia he de decir que una reforma pertinaz no es aquélla que abroga ordenamientos a diestra y siniestra o deroga miríadas de artículos para insertar otros. No, una reforma sustancial es la que tiene por objetivo el bienestar social. Este decreto constituye la instauración de la Jornada Notarial en la Ciudad de México como programa obligatorio anual y continuo, lo que hace que la protección a los grupos económico vulnerables en la Ciudad de México se perpetue sin importar el gobierno en turno.

 Si bien es cierto el programa de la Jornada Notarial ha estado presente en la capital del país desde que inició el siglo XXI, siempre había estado supeditado a la bondadosa publicación del Jefe de Gobierno en turno, sin un sustento normativo de por medio que lo fortaleciese. Al decretarse su obligatoriedad, la Consejería Jurídica y de Servicios Legales del Distrito Federal debe organizar dicho programa durante los meses de febrero y marzo conjuntamente con el Colegio de Notarios del Distrito Federal a partir de dos mil diecisiete.

¿Qué beneficios tiene este programa? Demasiados. En antaño, bajo las legislaciones notariales más recientes, id est, 1946 y 1980, y la vigente del año 2000, los aranceles respectivos han contemplado una regla general en cualquier operación traslativa de dominio en la Ciudad de México, esto es, calcular los honorarios del notario, los derechos registrales y los impuestos causados como consecuencia de esas operaciones, con base en el valor más alto entre el pactado entre las partes, el valor catastral asignado por el fisco local, o el avalúo comercial emitido por un perito autorizado. Resulta obvio afirmar que el valor más alto ha sido, en prácticamente todos los casos, el avalúo comercial, que usualmente ronda en el doble o triple del valor catastral. Luego entonces, si la base con la que se calculan impuestos, honorarios y derechos es alta, el costo para el prestatario del servicio lo es también en consecuencia.

El programa de la Jornada Notarial establece un tabulador de mínimos y máximos de valores catastrales, y aplica un descuento específico a los inmuebles valuados catastralmente dentro de ese tabulador. La primera gran ventaja de este programa es que la base del cálculo ya no es el valor comercial de los inmuebles, sino su valor catastral, lo que sin duda representa el mayor de los beneficios, pues los costos de la formalización de los actos jurídicos se reducen considerablemente, aplicándose a los honorarios del notario que da fe, a los derechos registrales y al Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles. El tabulador cumple otro gran objetivo, que es el beneficiar a aquéllos que adquieren inmuebles cuyo valor catastral no rebase el tope del programa, pues la ratio legis asume que quien tiene los recursos económicos para adquirir un inmueble por encima de dicho tope, no requiere el beneficio del programa y sus costos se calcularán con base en el avalúo comercial. Es importante mencionar que el beneficio de la Jornada Notarial puede ser aprovechado una vez por año, lo que evita que se lucre malintencionadamente con el programa y desvíe su objetivo.

 ¿Cuál es la relevancia de la Jornada Notarial? Desde hace dieciséis años, el mayor fruto que ha tenido este programa es, desde mi punto de vista, la creación de conciencia entre la población de la Ciudad de México respecto a la regularización de los inmuebles que constituyen su patrimonio. Los altos costos que generaba la base del avalúo comercial el siglo pasado bajo la luz de las legislaciones citadas repercutía en el hecho de que la genta no ponderaba como prioridad realizar actos jurídicos traslativos de dominio y sucesorios como mandata el Código Civil para el Distrito Federal, cuya regla general es la escritura pública ante la fe de un notario. Ello traía como consecuencia la devaluación de su patrimonio, el decremento de lo que con esfuerzo laboral fue adquirido. A partir de la instauración de la Jornada Notarial, la formalización de tales actos jurídicos pasó a ser prioridad en la lista de pendientes de los capitalinos, pues se ha hecho asequible.

 De acuerdo a datos proporcionados por el Colegio de Notarios del Distrito Federal, las personas beneficiadas en el año 2000 fueron seis mil ochocientas cinco, mientras que para 2013 fueron más de noventa mil, aumentando así en un mil quinientos por ciento en trece años, con una ratio ascendente. Si el programa continúa, como se está garantizando con este decreto, una mayor porción de la población será envuelta en este beneficio económico, que no se detiene en los actos jurídicos traslativos de dominio, sino que se extiende a los sucesorios, tanto en tratándose de la iniciación extrajudicial de la sucesión testamentaria o ab intestato, como de la adjudicación de los inmuebles por parte de los herederos o legatarios. En mi experiencia, en los últimos años me ha sido grato haber resuelto sucesiones que destrabaron hasta cuatro generaciones de traslaciones hereditarias. Eso no se habría logrado sin este programa, lo digo sin empacho alguno.

 Asimismo, la Jornada Notarial ofrece consultoría gratuita de notarios públicos de la Ciudad de México, abogados aspirantes al ejercicio del notariado en la Ciudad de México, y abogados practicantes en Notarías Públicas de la Ciudad de México. Lejos de parecer un apoyo nimio a la sociedad, la asesoría sin costo es sumamente loable si consideramos que en México un despacho jurídico llega a cobrar excesivamente honorarios por hora, y peor aún, en dólares. Por si fuera poco, esta consultoría está respaldada por la sapiencia y conocimiento de profesionales del Derecho que pasaron por un estricto sistema de selección por oposición, lo que absolutamente garantiza las recomendaciones expresadas a los prestatarios. No sobra decir, ya en el ocaso de este artículo, que la elaboración de testamentos públicos abiertos a un costo que constituye casi la sexta parte del estatuido en el arancel, para adultos mayores, es parte también de este programa.

La cereza del pastel en este decreto son los artículos cuarto y quinto transitorios. El primero de los citados garantiza que la Legislatura en turno tome las providencias presupuestales necesarias para dar cumplimiento a la Jornada Notarial, lo cual es de aplaudirse; y el segundo exhorta a la Consejería Jurídica y de Servicios Legales del Distrito Federal a que en un plazo no mayor a treinta días adopte la reglamentación necesaria en aras del buen cauce del programa, lo que nos anticipa que habrá un Reglamento que fortalecerá este decreto.

Celebro lo expuesto pues trastoca una necesidad jurídica real de la población, y espero pronto sea emulado por las demás entidades del país. Empero, insisto, no debe entenderse como una felicitación al ser labor de los legisladores velar por sus representados. Más decretos como éste.

 

Maestro en Derecho Marco Vincio Padilla Arceo

Todos los derechos reservados.

Disponible con pies de página en http://www.academia.edu/28655944/La_Jornada_Notarial_ese_ejemplo_de_luz_en_el_firmamento_social